Gerade Betreiber von Online-Shops fragen sich oft, ob nicht jeder Besteller in den Newsletter eingetragen werden soll, auch wenn der Kunde sich nicht in den Newsletter eingetragen hat. In diesem Beitrag möchten wie die Rechtslage für Bestellungen durch Verbraucher (B2C) erklären.

Unter bestimmten Voraussetzungen ist die Versendung eines Newsletters an Bestandskunden im Sinne des § 7 Abs. 3 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) nach der ständigen Rechtsprechung zulässig, ohne das der Empfänger sein ausdrückliches Einverständnis (in der Regel durch Anmeldung zum Newsletter) dazu erklärt hat. In der Literatur findet man gelegentlich den Begriff „Soft-Opt-In“ für eine solche Erlaubnis (z.B. Auer-Reinsdorff/Conrad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, 2. Auflage 2016, Rn. 127).

Dazu müssen folgende vier Bedingungen kumulativ, also gemeinsam, erfüllt sein:

§ 7 UWG
(3) Abweichend von Absatz 2 Nr. 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Erfüllt der Newsletter nur eine dieser Voraussetzungen nicht, so greift die Ausnahmeregelung des § 7 III UWG nicht mehr. Die Werbung stellt dann eine unzumutbare Belästigung gem. § 7 II Nr. 3 UWG dar und kann abgemahnt werden.

Bestandskunde

Eine dieser Voraussetzungen (§7 Abs. 3 Nr. 1 UWG) ist, dass der Versender die E-Mail-Adresse des Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten hat. Dies wäre bei einer Bestellung in einem Online-Shop also grundsätzlich der Fall. Eine kostenlose Mitgliedschaft z.B. reicht nicht aus. Erfolgt aber der Widerruf eines zunächst wirksam geschlossenen Vertrages, so darf die E-Mail Adresse weiterhin verwendet werden. Sog. „Kaufabbrecher“ hingegen, also Besteller, welche zwar Artikel in den Warenkorb gelegt haben, den Vertrag aber dann doch nicht geschlossen haben, dürfen nicht in den Newsletter aufgenommen werden. Weiterhin dürfen durch den Versender nur eigene Produkte beworben werden, die dem bereits verkauften Produkt ähnlich sind, wobei Ergänzungsangebote (sog. Up-Selling) auch grundsätzlich zulässig ist (§7 Abs. 3 Nr. 2 UWG) .

Beispiel – Was ist erlaubt und was nicht

Wenn z.B. Mobiltelefone in einem Online-Shop angeboten werden, so dürften z.B. USB-Ladekabel und Handytaschen im Newsletter angeboten werden. Die Abgrenzung ist jedoch streng auzulegen, so dass Sie in einem Newsletter an einen Bestandskunden der ein Mobiltelefon bestellt hat, wohl schon keine „klassische“ Armbanduhr mit anbieten dürften. Bei einer Smartwatch, welche sich mit dem gekauften Mobiltelefon koppeln lässt, wäre es aber nach der geltenden Rechtsprechung zulässig.

Wer per E-Mail ein Jagdgewehr bestellt hat, dem darf auch per E-Mail Werbung für ein Zielfernrohr oder für Munition geschickt werden. Dagegen ginge es zu weit, auch Werbung für Jagdbekleidung zuzulassen (Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Auflage 2017, Rn. 205).

Opt-Out – Was ist wenn der Kunde widerspricht?

Die Adresse des Empfängers muss natürlich aus dem Newsletter-Verteiler des Versenders genommen werden, wenn der Empfänger von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch gemacht  hat (§7 Abs. 3 Nr. 3 UWG).

Weiterhin muss der Empfänger in jedem Newsletter darauf hingewiesen werden, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann. Ihm ist also jedes Mal eine Kontaktadresse und ein Link anzubieten, an die er sich wenden kann, um den Newsletter abzubestellen. Dies ist aber nicht anders, als beim „normalen“ Newsletter mit regulärem Double-Opt-In Verfahren (§7 Abs. 3 Nr. 4 zweiter Halbsatz UWG).

Problem: „… bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich…“

Gem. §7 Abs. 3 Nr. 4, erster Halbsatz UWG muss der Kunde aber schon bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen werden, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann. Fraglich ist, was genau mit „bei Erhebung“ gemeint ist und wie die Verknüpfung mit dem „und“ zu verstehen ist. Nah am Wortlaut ausgelegt, müsste der Hinweis wohl direkt bei Erhebung, also Anlage der E-Mail Adresse im System, erfolgen. Das wird in der Praxis wohl aber nie vorkommen, was dann aber automatisch dazu führt, dass die E-Mail Adresse im Rahmen des Newsletters nicht mehr legal verwendet werden kann.

Etwas anders, also entgegen dem Wortlaut, wird die Vorschrift im Kommentar von Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Auflage 2017, Rn. 204 ausgelegt. Dort bedeutet „bei Erhebung der Adresse“ lediglich, dass der Werbende die E-Mail Adresse vom Kunden selbst durch Nachfrage erhalten hat. Die Bestellung im Shop erfolge aber unmittelbar. Damit würde es sich also um eine Alternative handeln. Mann könnte §7 Abs. 3 Nr. 4 UWG demnach auch wie folgt lesen:

4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und oder bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Demnach wäre also die Verwendung der E-Mail Adresse nach einer Bestellung im Online-Shop rechtlich zulässig.

Ein wenig strenger ist die Auslegung in Auer-Reinsdorff/Conrad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, 2. Auflage 2016 Rn. 134:

Die Fachliteratur und erst Recht die Rechtsprechung haben sich mit der Auslegung nicht substantiell befasst. In Anlehnung an eine vergleichbare Vorgabe im AGB-Recht ist davon auszugehen, dass der Hinweis im Zusammenhang mit der Erhebung der E-Mail-Adresse erfolgen muss.

Hierfür würde der Versender des Newsletters die Beweislast tragen. Wenn man diesen Nachweis also nicht erbringen kann, wäre wiederum ein klassisches „Double-Opt-In“-Verfahren zu empfehlen. So ist man zwar auf der sicheren Seite, hat jedoch auch oftmals viel weniger Empfänger in seinem Newsletter.

Weiterhin ist auch zu beachten, dass nach § 28 Abs. 4 S. 2 BDSG eine Pflicht zum Hinweis auf das Widerspruchsrecht besteht. Ein Verstoß gegen die Hinweispflicht nach § 28 Abs. 4 S. 2 BDSG oder die Formvorschrift in § 28 Abs. 4 S. 4 BDSG kann mit einem Bußgeld bis 50.000 EUR sanktioniert werden.

Datenschutzerklärung anpassen

Der Newsletter muss auch in der Datenschutzerklärung des Online-Shops erwähnt und die Funktionsweise erklärt werden.

Link zum Impressum

Daneben muss der Newsletter über eine sog. Anbieterkennzeichnung, also ein Impressum, verfügen. Dies kann grundsätzlich durch die Aufnahme des Links zum Impressum leicht umgesetzt werden. Wir empfehlen jedoch ausdrücklich die Aufnahme einer Anbieterkennzeichnung in Textform. Damit sind Sie unabhänging vom Impressum der Website und der Empfänger hat direkt alle Informationenen parat.

Fazit:

Falls Sie sich also an o.g. Vorgaben halten, können Sie also – in engen Grenzen – Newsletter an Bestandskunden versenden. Sie sollten jedoch stets eine klare Abgrenzung und Auswahl der beworbenen Produkte durchführen um Abmahnungen zu vermeiden bzw. um das Risiko einer Abmahnung zu verringern.

Wenn Sie bei der Gestaltung eines Newsletters an Bestandskunden ohne vorherige Einwilligung Unterstützung benötigen, steht Ihnen unser Kooperationspartner, die IT-Recht Kanzlei DURY gerne zur Verfügung. Sie können sich auch gerne jederzeit an uns wenden und wir stellen Ihnen den Kontakt her.